<h1>שו"ת הרשב"ש סימן תר"י</h1>
<h2>דף יב:</h2>
ואחר הצעה זו לכאורה קשה טובא מה שנמצא כתוב בהלכות איסורי ביאה פ"א [ה"ח] ז"ל הבא על אחת מן השניות במזיד מכין אותו מכת מרדות מדבריהם וכו', ובריש פ"ג מהלכות הנזכרות כתב, הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור וכן הבא על אשת חרש ושוטה ואשת טומטום ואנדרוגינוס על החרשת ועל השוטה אשת הפקח וכו' וכלם פטורים ואם היו מזידין מכין אותן מכת מרדות, ובפ"ג [הט"ז] כתב גבי שפחה חרופה, כל מקום שאמרנו בשפחה חרופה שהוא פטור הוא פטור מן הקרבן והיא פטורה מן המלקות אבל מכין אותו מכת מרדות מדבריהם אם היו שניהם מזידין וגדולים ע"כ. ובפ"א מהלכות שבת [ה"ב] כתב, כל מקום שנאמר בהלכות שבת שהעושה דבר זה וכו' ואסור לעשות אותו דבר בשבת ואיסורו מדברי סופרים הרחקה מן המלאכה והעושה אותו בזדון מכין אותו מכת מרדות וכל מקום שנאמר אין עושין כך וכך או אסור לעשות כך וכך העושה אותו דבר בזדון מכין אותו מכת מרדות ע"כ. ואמרינן בפרק כירה [שבת מ' ע"ב] אמר רבא שמע מינה דר' המבשל (במי) [בחמי] טבריה חייב והא אמר רב חסדא המבשל במי טבריא פטור חייב נמי דקאמר מכת מרדות מדרבנן, ובפרק שלוח הקן נמי מכת מרדות מדרבנן וכו'. והנה כפי הלשונות האלו הנמצאות בהלכות שבת ובהלכות איסורי ביאה נראה שמכת מרדות אין מכין אותה אלא על המזיד לא על השוגג, וא"כ קשיא דידיה אדידיה, וכ"ש שסברת רש"י ז"ל דבמכת מרדות לא בעי התראה.
ולבאר הענין הזה ולתרצו צריך הקדמה אחת והיא זו, התורה אמרה [ויקרא י"ח] ושמרתם את משמרתי, ובאה הקבלה ואמר עשו משמרת למשמרתי כדאיתא בפ"ק דיבמות [כ"א ע"א] ומוכחי מינה התם שניות לעריות, ובמדרש כגון שניות לעריות ושבות לשבת, ואמרינן התם ביבמות הא דאורייתא היא, ומשני דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. ולהיות שניות לעריות ושבות לשבת כעין של תורה דאסמכוה (קראי) [אקרא] תקינו בהו מזיד כעין דאורייתא דכל תקון רבנן כעין (תקון) דאורייתא [תיקון] כדאיתא בפרק אמר להם הממונה [יומא ל"א ע"א] ובפרק כל שעה [פסחים ל' ע"ב] ובפרק ערבי פסחים [שם קט"ז ע"ב] ובפרק מעשר בהמה [בכורות נ"ד ע"א]. ולפיכך בכל הלכות שבת כתב רבינו ז"ל במזיד במכת מרדות, ובשניות נמי משום דכלהו הוי מתקון משמרת למשמרתי, והנהו נמי דפ"ג מהלכות ביאה דהבא על אשת איש (בעלמא) דבעיא בהו מזיד משום דמחלפי באשת איש דעלמא. והכרח הענין מביא לידי כך שהרי הוא ז"ל אינו מצריך התראה במקלל ומצריך זדון בהני דכתיבנא. והנה רבינו ז"ל כתב בכמה מקומות מכין אותו מכת מרדות, מהן מוזכרים בגמרא ומהן כתבם ז"ל מן ההיקש, ולא כתב בשום אחד מהם במזיד זולתי במקצתן כמו שכתבתי. וזה מרדות היא על ג' דברים נסמכים שהן כעין של תורה. והשנית שהם גדר לסייג. והשלישית שלא נזכר בהם שום עונש לא במשנה ולא בגמרא אלא שהדעת מכרעת [שלא] לפוטרם כדי שלא יפרצו העם הגדר מעט מעט. והנסמכים למקרא והם כעין של תורה, לפי שצוותה התורה כפי הפירוש המקובל לעשות להם משמרת דין הוא שיהיו כשל תורה להצריך בהם התראה, ואפשר (שכזה) [שבזה] הוא מכת מרדות שמכין אותו עד שתצא נפשו או עד שיקבל שלא לעשות פעם אחרת אותו עבירה, ובשאר המלקיות כפי ראות עיני הדיינין כנזכר בפי"ח מהלכות עדות [ה"ו]. ואעפ"י שנמצא בקצת נוסחאות רבינו ז"ל בכל חיובי מכת מרדות עד שתצא נפשו, לא הסכים עמו א"ז הרמב"ן ז"ל בספר המצות שלו בעיקר הראשון.
ולפיכך בענין הבא על אחת מהשניות שעשאום כערוה של תורה וסמכום לושמרתם את משמרתי אמרינן בהו כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, וכן בהבא על אשת קטן ואפילו יבמה, ואשת חרש שוטה ואנדרוגינוס כיון דישנן בכלל אישות דקטן בא לכלל אישות וחרש חכמים תקנו לו נשואין כדאיתא [ביבמות] בפרק [קי"ב ע"ב], ושוטה דעתים חלים ועתים שוטה אין מקדש בעתים חלים קדושיו קדושין כדאיתא התם [קי"ג ע"ב], ואנדרוגינוס דאפשר שמא זכר הוא ואפשר דמחלפי ושיהיו כאשת איש דעלמא אמטו להכי עשאו כשל תורה באלו מכין אותן עד שתצא נפשן או יקבלו עליהם, ובאלו צריכין התראה, דכיון דמכין אותן עד שתצא נפשן דין הוא שלא נענוש אותן אלא בהתראה. ובשפחה חרופה אם [ה]ערה בה ולא גמר או שבא עליה שלא כדרכה כיון דבשאר ביאות הוי חייב, שהמערה חייב כדאיתא בפרק הבא [נ"ד ע"א] ושלא כדרכה כדאיתא בפרק הערל [פ"ג ע"ב], ובזו פטר אף כשנחמיר עליו לא נחמיר אלא במזיד. ואמרינן בפרק אמרו לו [כריתות י"ב ע"ב] מודה ר' מאיר לחכמים שאם אמרו לו שנים בעלת שפחה חרופה והוא אומר לא בעלתי נאמן דאי בעי אמר להון לא גמרתי ביאתי, וכיון דמצי משתמיט חייב מכת מרדות בהא ואע"ג דלא גמר ביאתו מכין אותו מכת מרדות וזהו זדונו, ועוד שהרי יש בהן קדושין בכלהו. וכן בשביות דשבת כיון דאסמכינהו אקרא דושמרתם את משמרתי, וגדולה שבת שהיא שקולה כנגד כל התורה כלה, ורבו כמו רבו שבותיה העובר על אחד מהם במזיד מכין אותו עד שתצא נפשו, ואף בשבותיה שאינו לוקה אלא כעין של תורה בשבות שיש בו מעשה, אבל שבות דאמירה לא ענשוהו, וכן אמרו בפ"ק דשבת [ג' ע"א] ובפרק האורג כל פטור שבת יש בו מעשה וכו' צ"ע שם ובפרק האורג. והנה חבור רבינו הגדול ז"ל מלא ממחוייבי מכת מרדות ולא נמצא בהם במזיד זולת אלו שיש בהם טעם נכון, ודברי רבינו ז"ל בחכמה ובהשכל.
וכבר השרישו לנו רבותינו ז"ל בפרק נגמר הדין [סנהדרין מ"ו ע"א] שב"ד מכין ועונשין כדין ושלא כדין ולא לעבור על דברי תורה אלא למגדר מלתא ורמזה רבינו ז"ל (בפי"ד) [פכ"ד ה"ה] מהלכות סנהדרין, ובשאר כל בעילות אסורות או מעשים אשר לא יעשו שלא נזכר בגמרא ענשם כתב רבינו ז"ל מסברת עצמו שמכין אותם, ששקול הדעת הוא וסברה נכונה היא לייסר העוברים כיון שנמצא שורש בתורה לעושה עבירה מעין אותו הסוג חייב מיתה או מלקות, אם במין אשר תחתיו לא ענשה תורה ראוי הוא לייסר העוברים למגדר מלתא כי זה שרש גדול בייסורין, שאם לא כן יפרצו ויעברו ויבאו לעבור על דברי תורה.
